Faut-il intégrer des critères environnementaux dans le cadre du jugement des offres ?

Avant la loi « climat et résilience » Avant la loi « climat et résilience » du 22 août 2021, l’intégration de critères environnementaux dans le cadre du jugement des offres était possible, à condition que ceux-ci soient liés à l’objet du marché. Le CCP liste des critères de valorisation. Ainsi, apparaissent notamment : l’accessibilité ; l’apprentissage ; la diversité ; les conditions de production et de commercialisation ; la garantie de la rémunération équitable des producteurs ; l’insertion professionnelle des publics en difficulté… Devant l’élargissement de la liste des critères de valorisation, mieux vaut utiliser uniquement celui ou ceux qui ont de réels liens et impacts sur l’objet du marché. Ainsi, le Conseil d’État a spécifié que la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) ne présente pas un lien suffisamment direct avec les marchés publics pour être considérée comme un facteur sélectif. Il est reproché à la RSE d’être un peu trop éloignée de l’objet de la commande publique qui peut porter sur divers secteurs d’activité (CE, 25 mai 2018, n° 417580, Nantes Métropole). Avec la loi « climat et résilience » La loi « climat et résilience » a introduit l’obligation pour les autorités concédantes de retenir au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre avec la modification de l’article L. 3124-5 du Code de la commande publique. Le législateur a fait le choix de ne pas énumérer les caractéristiques environnementales qui doivent être spécifiquement prises en compte en tant que critères. En effet, la formulation retenue demeure large afin de laisser une certaine souplesse aux autorités concédantes. L’acheteur doit déterminer le critère qui lui paraît le plus approprié au regard des caractéristiques du contrat concerné. A noter Ces dispositions entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 22 août 2026. La loi « industrie verte » La loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte renforce le critère environnemental dans le choix des offres. Ainsi, l’article L. 2152-7 du Code de la commande publique énonce désormais qu’un marché est attribué « aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux ». La loi industrie verte souhaite accélérer la mise en œuvre obligatoire des critères environnementaux dans le cadre des marchés publics dès juillet 2024 pour des produits clés de la décarbonation (ex. : voitures électriques, pompes à chaleur, etc.).

Comment acheter en intégrant le coût global ?

L’article R. 2152-9 du CCP permet d’évaluer la performance économique de son offre via uniquement le prix d’acquisition, dans certains cas seulement, ou par la prise en compte d’un ensemble d’éléments composant le coût global. Le coût global reflète de façon plus pertinente les différents coûts liés à la vie d’un produit, d’un service ou de travaux. Il comprend « les coûts supportés par l’acheteur ou par d’autres utilisateurs » et « les coûts imputés aux externalités environnementales » (CCP, art. R. 2152-9). Cette méthode est particulièrement préconisée dans le cas de produits à consommation d’énergie en phase d’utilisation.

Quels sont les points clés permettant de mettre en place un projet durable dans la maîtrise d’œuvre ?

L’Ordre des architectes met à disposition un guide pratique : Maires et Architectes, 10 clés pour réussir la transition écologique. Ce guide présente dix situations auxquelles correspondent dix démarches in situ. Les dix préconisations des architectes sont les suivantes : faire un état précis de l’évolution du territoire urbanisé, des facteurs de dévitalisation ou au contraire de revitalisation. Interroger la place du centre-ville, ses atouts et ses relations avec la périphérie, afin d’identifier les opportunités de recomposition urbaine, si nécessaire, et de reconquête des espaces délaissés ou en friche ; étudier l’état du parc de logements en identifiant l’habitat dégradé ou indigne : quelle évolution et quelle diversification de ce parc mettre en œuvre pour offrir un parcours résidentiel pour toutes les générations et assurer la mixité sociale, etc. ; évaluer les interdépendances avec les villes connexes et les possibilités de mutualisation et de complémentarité des infrastructures et des programmes (services, transports, emplois, commerces) ; analyser les déplacements pour développer des modes de déplacement doux et des alternatives aux déplacements polluants, et les mutualiser ; identifier le patrimoine naturel, paysager et architectural, même mineur, et les opportunités de protection, de valorisation ou d’évolution. Connaître les structures urbaines et les spécificités architecturales locales : typomorphologies, ordonnancement et modénature des façades, matériaux et nuanciers de couleurs, entrées et porches, etc. ; identifier la biodiversité, ses réservoirs, ses processus dynamiques et son interaction avec les territoires ; identifier les ressources (eau, énergies, ressources agricoles, alimentaires) utilisées et produites sur le territoire et, éventuellement, leur vulnérabilité aux pollutions et au changement climatique ; identifier les sources de consommation excessive d’énergies ; identifier les sources de pollution, les risques sanitaires, et faire un audit sur la stratégie de résilience à mettre en place à moyen et long terme (gestion des eaux, risques de surchauffe estivale) ; identifier les aides possibles (fonds européens, aides nationales, régionales, etc.) en fonction des thématiques du projet.

Quelles sont les obligations posées par la « loi Agec » en termes de commande publique ?

En application de l’article 58 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020, dite « loi Agec », les acheteurs publics doivent acheter des biens issus du réemploi, de la réutilisation ou qui intègrent des matières recyclées dans 17 catégories de produits. Ce texte impose aux acheteurs publics d’acquérir des biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou comportant des matières recyclées selon des proportions fixées par type de produits (entre 20 % et 100 %).

En quoi consiste l’économie circulaire ?

L’économie circulaire consiste à produire des biens et des services de manière durable en limitant la consommation et le gaspillage des ressources et la production des déchets, avec pour ambition de passer d’une société du « tout jetable » à un modèle économique plus durable.

L’économie circulaire impacte-t-elle la commande publique ?

La loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire prévoit qu’à compter du 1er janvier 2021, les services de l’État ainsi que les collectivités territoriales et leurs groupements devront, lors de leurs achats publics et dès que cela sera possible, « réduire la consommation de plastiques à usage unique, la production de déchets » et privilégier « les biens issus du réemploi ou qui intègrent des matières recyclées en prévoyant des clauses et des critères utiles dans les cahiers des charges » (L. n° 2020-105, art. 55). « À compter du 1er janvier 2021, les biens acquis annuellement par les services de l’État ainsi que par les collectivités territoriales et leurs groupements [devront être] issus du réemploi ou de la réutilisation ou [intégrer] des matières recyclées dans des proportions de 20 % à 100 % selon le type de produit » (L. n° 2020-105, art. 58). Deux articles sont insérés dans le CCP : l’article L. 2172-5 relatif aux constructions temporaires : « les acheteurs ne peuvent exclure les constructions temporaires ayant fait l’objet d’un reconditionnement pour réemploi, sous réserve que leurs niveaux de qualité et de sécurité soient égaux à ceux des constructions neuves de même type » ; l’article L. 2172-6 relatif aux achats de pneumatiques : ceux-ci doivent porter « sur des pneumatiques rechapés, sauf si une première consultation s’est révélée infructueuse ».

Quel est le rôle de l’achat public en matière de protection des droits de l’Homme ?

La direction des Achats de l’État (DAE) a publié un guide, à destination des acheteurs publics : Comment veiller au respect des droits de l’Homme au travail dans les chaînes d’approvisionnement ? En effet, les achats publics peuvent contribuer, de manière indirecte et involontaire, à la perpétuation des pratiques de violation des droits de l’Homme au travail et contrevenir ainsi aux engagements internationaux pris par les États. Les acteurs publics doivent appliquer et faire respecter à leurs prestataires les obligations issues de la législation française et des textes internationaux signés et ratifiés, dont les prescriptions des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT). Celles-ci proscrivent toute pratique de travail forcé ou réalisé dans des conditions dégradantes, notamment par des enfants. Comme le rappelle le guide, les pouvoirs adjudicateurs ont l’obligation d’exclure tout opérateur qui serait dans un cas d’interdiction de soumissionner à cause d’une condamnation pour fraude, corruption ou traite et exploitation d’êtres humains. Ils sont également contraints d’écarter toute offre qui serait anormalement basse. En revanche, le guide mentionne que l’acheteur ne jugera pas, dans le cadre de la passation et de l’attribution du marché, de la qualité des informations communiquées. Les réponses des entreprises demeurent déclaratives.

Quels sont les apports de la loi « climat et résilience » et de son décret d’application ?

Le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du Code de la commande publique a été pris en application de l’article 35 de la loi « climat et résilience ». Depuis le 4 mai 2022, le Code de la commande publique prévoit la possibilité d’exclure de la procédure de passation d’un marché ou d’un contrat de concession les sociétés qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance, pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence, de l’avis de concession ou d’engagement de la consultation, en application de l’article L. 225-102-4 du Code de commerce (CCP, art. L. 2141-7-1 et L. 3123-7). Toutefois, cette interdiction ne doit pas restreindre la concurrence ou rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation. Depuis le 1er janvier 2023, le seuil du montant des achats annuels obligeant les collectivités territoriales et les acheteurs dont le statut est déterminé par la loi à élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (Spaser) est abaissé de 100 millions d’euros à 50 millions d’euros (CCP, art. D. 2111-3). La loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte poursuit notamment le verdissement de la commande publique dans le prolongement de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets. Elle élargit ainsi le champ d’application du Spaser : cette obligation est étendue à l’État et à tous les acheteurs soumis au Code de la commande publique. Elle prévoit également la possibilité de mutualiser l’élaboration d’un Spaser (CCP, art. L. 2111-3 modifié). Par ailleurs, les acheteurs publics doivent publier sur le portail national de données ouvertes, et non plus sur leur profil acheteur, les données essentielles des marchés supérieurs ou égaux à 40 000 € HT et les données essentielles des contrats de concession à compter de la date fixée par un arrêté du ministre chargé de l’Économie et au plus tard le 1er janvier 2024 (CCP, art. R. 2196-1 et R. 3131-1). Enfin, à compter du 21 août 2026, l’acheteur public devra obligatoirement se fonder sur un ou plusieurs critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution qui prennent en compte la valeur environnementale (CCP, art. R. 2152-7 et R. 3124-4) : soit le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 du CCP et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ; soit une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l’un d’entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux.

Quels sont les apports de la loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte ?

La loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte poursuit notamment le verdissement de la commande publique dans le prolongement de la loi « climat et résilience ». En premier lieu, plusieurs dispositions visent à améliorer la prise en compte des considérations environnementales dans la commande publique : Le champ d’application de l’obligation d’adopter un schéma de promotion des achats publics socialement et économiquement responsables (Spaser) est clarifié et élargi. Les conditions de détermination de « l’offre économiquement la plus avantageuse » sont précisées, sans être pour autant modifiées. Sont prévus deux nouveaux dispositifs d’exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession pour les entreprises ne satisfaisant pas à leur obligation d’établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre (CCP, nouveaux art. L. 2141-7-2 et L. 3123-7-2) et à celle de publication d’informations en matière de durabilité, issue de la transposition à venir de la directive (UE) 2022/2464 du 14 décembre 2022, dite « CSRD » (Corporate Sustainability Reporting Directive). En deuxième lieu, la loi simplifie la passation des marchés conclus par les entités adjudicatrices dont les activités, notamment de production et distribution d’énergie, de traitement et distribution d’eau ou de transport de passagers, jouent un rôle moteur dans la transition énergétique nationale (L. n° 2023-973, 23 oct. 2023, art. 26, 27 et 28) : Elle prévoit, ainsi, que ces dernières peuvent déroger au principe d’allotissement en cas de risque de procédure infructueuse (CCP, art. L. 2113-11 modifié) et à la durée de droit commun des accords-cadres, lorsque le respect de cette durée présente un risque important de restriction de concurrence ou de procédure infructueuse (CCP, art. L. 2125-1 modifié). Elle autorise, enfin, la présentation d’offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus pour les marchés répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à un seuil qui sera fixé par voie réglementaire (CCP, art. L. 2151-1 et L. 2152-7 modifiés).

Les Spaser doivent-ils intégrer et prévoir obligatoirement des indicateurs précis ?

Les schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (Spaser) doivent prévoir des indicateurs précis sur les taux réels d’achats publics relevant des catégories de l’achat socialement ou écologiquement responsable parmi les marchés passés par l’acheteur concerné, notamment en nombre de contrats ou en volume d’achats réalisés auprès des entreprises de l’économie sociale et solidaire (ESS), des entreprises solidaires d’utilité sociale (Esus), des entreprises adaptées (EA), des établissements et services d’aide par le travail (Ésat), des structures de l’insertion par l’activité économique (SIAE) et des entreprises faisant travailler des personnes détenues.

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